Äntligen en kort stund vid datorn efter en helsnurrig dag. (Well, den är inte över ännu.) Nu EU:s telekompaket...
Som framgår av denna DN-artikel, så har Europaparlamentets Legal Services plötsligt invändningar mot det berömda tillägg 138 - som säger att fildelare inte skall kunna stängas av från internet med mindre än en föregående rättslig prövning.
Till att börja med säger juristerna att reglerna "suggests" detta. Det är med andra ord inte ett vattentätt uttalande. För det andra är de frågor som ställts till juristerna tyvärr av typen vad vi inte får göra. Det skulle vara intressant om våra jurister berättade vad vi får göra. För det tredje har mycket och relevant kritik mot juristernas utlåtande framförts under dagen. Även i Sverige, då av experten på EU-lag Ulf Bernitz. Så än är sista ordet långt ifrån sagt.
Det vore också märkligt om parlamentet inte får ställa rimliga krav på rättssäkerhet. Vi har ju till exempel Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna i ryggen. I 6:2 kan man läsa att "Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts." Och rimligen måste skuldfrågan ligga före ett eventuellt straff. I annat fall skulle staten kunna börja spärra in folk helt godtyckligt, efter lösa anklagelser om ditt och datt.
Nu pågår ett juridiskt hela havet stormar. Olika förslag, skrivningar och tolkningar är uppkastade i luften. Vilket är livsfarligt. Vi vet att det är många som försöker finta oss, för att få till skrivningar som tillåter till exempel franska Hadopis avstängning av fildelare efter ett enkelt administrativt beslut.
Därför bör vi rimligen stå fast vid det elementära. Fildelare (eller andra) skall inte få stängas av från internet med mindre än en föregående domstolsprövning. Principen om rättslig prövning före straff måste ligga fast.
Skulle EU:s telekompaket inte vara förenligt med grundläggande anständighetskrav för en rättsstat - då skall vi helt enkelt inte ha något telekompaket.
Såklart man KAN ha invändningar, men rättegång före straff trodde jag var grundläggande bland demokratier. Sen kom kriget mot terrorismen och allt verkar fått nya förutsättningar.
SvaraRaderaInget är var det har varit. Panta rei...
Om det inte går att ha en skrivning som kräver domstolsprövning så kan man väl knappast heller ha kvar en skrivning som tillåter avstängning. Det måste ju vara fel plats för en sån reglering det med. Man får väl flytta hela avstängningsproblematiken till en framtida gemensam straffrätslig reglering, efter att Lissabon fördraget trätt i kraft då eu har såna befogenheter.
SvaraRaderaJust det, dags för Parlamentet att visa sin makt. Låt hela Telekompaketet falla som en näsbränna för den franska elitbyråkratin.
SvaraRaderaJag har inte sett utlåtandet från parlamentets jurister i original, men DN sammanfattar deras invändningar på ett något oklart sätt:
SvaraRadera* Det direktiv som 138:an är tänkt att ingå i sorterar under artikel 95 i EU-fördraget. Det betyder att direktivet är begränsat till att reglera sådant som har att göra med den inre marknaden. Att fastställa riktlinjer för hur rättsprocesser ska gå till faller därmed utanför direktivets ramar.
* Juristerna säger dessutom att 138:an föreskriver en reglering och harmonisering av medlemsländernas rättssystem på ett sätt som faller utanför EU-fördraget som helhet.
Först en benämningsfråga: Menar DN verkligen EU-fördraget? Enligt EU-upplysningen är benämningen "EU-fördraget" synonymt med Maastrichtfördraget, i kraft sedan 1993, och det innehåller bara 53 artiklar. Den "artikel 95" som juristerna hänvisar till är rimligen den som skrevs in redan i EG-fördraget från 1958, ett fördrag som visserligen har ändrats av senare tillkomna fördrag, men aldrig ersatts av dem.
Artikel 95 (av totalt 314) är i sig för lång för att citeras här, men den ingår i den EG-rättsliga kontext som utgörs av:
* EG-fördraget
* Tredje delen: Gemenskapens politik
* Avdelning VI: Gemensamma regler om konkurrens, beskattning och tillnärmning av lagstiftning
* Kapitel 3: Tillnärmning av lagstiftning
"Tillnärmning" är alltså det som brukar benämnas harmonisering av medlemsstaternas lagar med varandra, exempelvis genom EG-direktiv. Här gäller det konkurrensen på den inre marknaden, såsom förbud mot företagskarteller och statligt stöd till utvalda näringsidkare.
Debatten kring 138:an har handlat om "avstängning" av enskilda teleabonnenter som påföljd för lagbrott, något jag och andra tolkar som hörande till straffrätten, vilken ligger utanför frågan om reglerna på den inre marknaden. DN:s sammanfattning "att fastställa riktlinjer för hur rättsprocesser ska gå till faller därmed utanför direktivets ramar" kan tolkas som att juristerna har samma invändning, om vi med "rättsprocesser" avser processer i brottmål.
Ett alternativ är att juristerna faktiskt inte beaktar skillnaden mellan straffrätt och civilrätt, utan i stället skjuter in sig på att 138:an föreskriver ett visst förfarande inom all processrätt (det är vad DN bokstavligt sett skriver, även om jag inte vill tolka det så, särskilt när nu skribenten först har blandat ihop EU-fördraget med EG-fördraget).
Det är mycket möjligt att också en sådan reglering faller utanför det som artikel 95 möjliggör. Ulf Bernitz verkar vara av en annan åsikt, men eftersom han inte anger några konkreta källor utan bara hänvisar till att det finns "andra exempel" kan jag inte bedöma hans invändning (ja, jag är medveten om att Bernitz är en av Sveriges främsta experter på just EG-rätt).
(Forts.)
SvaraRaderaJag tycker i likhet med Bernitz att det inte är särskilt konstigt att kräva domstolsprövning inom ramen för regleringen av den inre marknaden, men bara så länge vi diskuterar prövning av tvistemål (civilrätt), och det hör till civilrättens natur att man prövar tvisterna efter att de inträtt, inte innan en part vidtar någon viss åtgärd (om det visar sig att parten hade laga grund för åtgärden, då var ju tvisten egentligen onödig). Att reglera proceduren i brottmål är däremot inget som ryms inom artikel 95. Vilken sorts mål tänker Bernitz på när han säger "domstolsprövning"? Vad tänkte parlamentets jurister på?
Intressant nog uppger sig Bernitz ha en känsla av att juristerna med detta försökt bana väg för kommissionens förslag, vilket får ses som särskilt anmärkningsvärt då det är parlamentet som har beställt granskningen.
Om juristernas analys håller, då är 138:an körd. Samtidigt har förlikningsdelegationen avhänt sig möjligheten att ta upp andra delar av telekompaketet till förnyad diskussion, såsom förekomsten av uttrycket "lagliga tjänster" i förslaget till direktivtext. Då återstår såvitt jag kan se inget annat alternativ än att fälla hela förslaget - inte mig emot. Vem har att fatta det beslutet, och vågar man göra det?
AA: Det handlar alltså om när *staten* har beordrat en operatör att stänga av en användare.
SvaraRaderaStraffrätten ligger (ett par månader till) utanför EU:s domäner.
Men att se till att rättsskipningen sker med respekt för de mänskliga och medborgerliga rättigheterna är en fråga där EU har kompetens.
Vi kan alltså inte förbjuda ett land att stänga av folk.
Men vi kan kräva att det sker enligt de principer som får anses kunna krävas av en anständig rättsstat.
Man kan även se det som en 95-fråga:
SvaraRaderaOm man strävar efter harmonisering skall reglerna vara likadana för eventuell avstängning i hela unionen.
Fransmän vill stänga av folk som fildelar. Möjligen även de som förnekar folkmordet på armenier. Lettland kan komma att vilja stänga av folk som skriver allt för vänligt om homosexualitet. Tyskarna kan tänkas vilja stänga av nazister.
Allt detta på ett öppet och gemensamt nät där det till och med finns operatörer som verkar i flera länder. Kasta även in roaming för trådlösa uppkopplingar i ekvationen...
...forts.
SvaraRaderaDå är det svårt att ha olika regler för hur avstängning skall gå till och på vilka grunder i olika länder.
Helsnurrigt på piratpartiets Europakansli? Vem hade kunnat tro det...
SvaraRaderaAnonym 22:55
SvaraRaderaJo, jag vet. Tiden räcker liksom inte alltid till. Jag försökte slå ihop intervjuerna från Financial Times och Financial Times Deutschland för att vinna lite tid i dag, men det gick inte. Så vi fick flytta BBC till efter lunch på torsdag istället. Christian kommer inte att hinna tala i Washington eller för den brittiska filmbranschen nu i höst, det kolliderar med andra framträdanden och viktiga möten, så de får återkomma till våren. Men jag tror att Rick kan ta den stora Human Rights-kongressen i Spanien. Rena cirkusen!
HAX är inne på något viktigt här. Man ska komma ihåg att datalagringsdirektivet också är ett artikel 95-direktiv.
SvaraRaderaDär var motiveringen att det blir orättvist för olika tjänsteleverantörer om reglerna för datalagring är olika i medlemsländerna.
Gemenskapen kan därför vidta åtgärder enligt subsidiaritetsprincipen, eftersom frågan löses bäst på gemenskapsnivå.
Det är alltså inte en fråga om att reglera processregler, utan att utjämna villkoren för internetoperatörer i hela EU. Det var okej med datalagringsdirektivet, trots att uppgifterna skulle användas i brottsutredningar. Då måste det vara okej att harmonisera villkor för avstängning av slutanvändare, även om det sker i straffrättsligt syfte.
Fortsätt gärna bolla idéer. Nu måste jag skriva en artikel innan jag knoppar in för kvällen. Jag tittar in och skördar input och uppslag i morgon bitti.
SvaraRaderaEG-domstolen hade förresten ett intressant synsätt på datalagringsdirektivet: det kunde inte ogiltigförklaras med hänvisning att det tillkommit i den ordning som gäller för straffrätt. För om det hade gällt straffrätt då hade man ju inte kunnat besluta om det som ett artikel 95-direktiv.
SvaraRaderaDet är en synnerligen intressant utveckling. Bakom finns kanske mer psykologi än regler. Vi betraktar kanske numera varandra som farliga. Avstängningen sker pga "farligheten".
SvaraRaderaKan inte låta bli att i samma anda tänka på Miltons psykiatri-utredning, där man ju i stället för vård förespråkar mer tvångs-medicinering.
Samma tankar om farlighet. Övervakning.
Som någon sa, en stats framsteg bör mätas i hur de som har det sämst behandlas. Kanske om inte annat för att de normer vi använder för de som har det sämst så småningom sprider ut sig. Blir en del av det allmänna rättsmedvetandet.
Lite OT, kanske. Men det kan också vara så att man måste gå tillbaka till detta. (Vilket ju i och för sig många bloggare gör, men med en ganska ensidig fokusering på FRA, något som jag tror är kontra-produktivt.)
Vem säger att det (telekompaketet) handlar om när staten kan beordra en operatör att stänga av en abonnent? Finns det ett helt kapitel i direktivförslaget om statlig avstängning av människor från Internet, eller bara det kryptiska ordet "laglig" på några mer eller mindre välmotiverade ställen? I vilken rättslig kontext är 138:an tänkt att läsas?
SvaraRaderaOch om nu telekompaketet skulle handla om statlig avstängning av människor från att använda vissa kommersiella tjänster på grund av något de gjort, på vad sätt skulle detta inte handla om straffrätt? Att Mitterand kallar det "kulturstöd" ändrar ju inte på innebörden i avstängningen. Finns det någon annan nu förekommande situation vi kan jämföra med, exempelvis förbud mot att människor med viss hudfärg sitter på vissa parkbänkar? Har det med den inre marknaden (för parkbänkar) att göra?
Det finns olika rättsområden. Några av de viktigare är:
- straffrätt
- civilrätt
- förvaltningsrätt
- statsrätt
Om "avstängning av användare från Internet" inte tillhör civilrätten, då har det inte med telekompaketet att göra. Och om det inte heller tillhör något annat känt rättsområde, då lär vi få definiera ett eget:
- kommunikationsnätavstängningsrätt
Nej, vi kan inte hålla på och uppfinna nya rättsbegrepp bara för att de skall omfattas eller inte omfattas av det ena eller andra fördraget (ungefär som USA definierade guantanamofångarna som "olagliga stridande" bara för att slippa tillämpa Genevekonventionen).
Att datalagringsdirektivet togs fram enligt artikel 95 var också en krystad konstruktion, beroende just på att olika lagringskrav i olika länder skulle resultera i olika villkor för operatörerna, men det drabbade alla abonnenter lika. HADOPI riktas däremot uttryckligen mot abonnenter som uppges ha fildelat. Att driva fram sådan lagstiftning i EU enligt artikel 95 med hänvisning till att operatörerna inte skall drabbas orättvist vore som att harmonisera hela straffrättslagstiftningen bara för att hyresvärdarna i ett land inte skall tvingas låsa upp sina hyresgästers dörrar för polisen oftare än i något annat. För politikerna är operatörernas kostnader sannolikt oväsentliga.
Anders Andersson:
SvaraRaderaMed risk för att låta som en liten unge:
- Det var inte vi som började.
Jag tycker att det var fel att grunda datalagringsdirektivet på artikel 95, men nu är det gjort. Därmed tillåter jag mig att använda samma argumentation när det gäller villkor för att stänga av slutanvändare.
HADOPI liksom all straffrätt riktar sig naturligtvis mot alla medborgare. Särskilt här drabbas ju alla av samma rättsosäkerhet - hela poängen är ju att det inte bara är konstaterade brottslingar som drabbas.
I datalagringsdirektivet konstaterar man att det är orättvist att olika länder har olika krav på operatörerna när det gäller vad de måste göra i syfte att förhindra och utreda brott, därför väljer gemenskapen att harmonisera villkoren för operatörerna.
Med det resonemanget som grund ser jag inga hinder för ett artikel 95-beslut som harmoniserar villkoren för avstängning av slutanvändare i syfte att förhindra och utreda brott så att alla operatörer har samma förutsättningar.
Några reflektioner,
SvaraRadera1) Invändning att det rör sig om straffrätt bör kunna sätta krokben för andra delar, hur bra vore det att prova andra (misshagliga) delar av telekompaketet på samma sätt som 138:an?
2) Om man reglerar avstängning som "beordra de som tillhandahåller internetuppkoppling" så bör man komma bort från straffrätt. Med identiska effekter i praktiken (eftersom de är de enda som kan stänga av).
3) Sedan är det psykologi vad som gäller. Om man insisterar på att 138:an är Ok i telekompaketet så finns det ingen som har makt att bestämma att så inte är fallet, det finns ingen överprövning. Juristernas utlåtande är, och skall hanteras som, vägledning. Det är parlamentet som bestämmer vad parlamentet tycker, inte juristerna, och parlamentet har uttryckt att 138:an hör hemma där. Det bör bara vara att stå på sig. Man får vissa associationer med lagprövningen av FRA-lagen...
Ytterligare en reflektion: Ett alternativ till 138:an är ju att säga att avstängning inte får användas i straffrättsligt syfte.
SvaraRaderaSutte:
SvaraRaderaVisst kan direktivet överprövas. Det är därför det finns en EG-domstol.
@Sutte:
SvaraRaderaVisst kan man göra det, men då är man ännu närmare det jag pekat på angående parallellen till tvånget i psykiatrin?
Vi behandlas då alla i det avseendet som mindre vetande, som några som lagarna inte riktigt är till för. Terrorister, allmänt farliga, några man inte behöver ta på allvar...
"Vi vet att det är många som försöker finta oss, för att få till skrivningar som tillåter till exempel franska Hadopis avstängning av fildelare efter ett enkelt administrativt beslut."
SvaraRaderaHax, just Hadopi-fallet behöver du inte vara rädd för i detta hänseende eftersom franska konstitutionsdomstolen fällde lagen på bland annat just denna punkt.
Däremot är det viktigt att slå fast de grundläggande principer som art 6 EKMR (i synnerhet 6.2) framlägger eftersom vi ser hur det rör på sig i andra länder åt samma håll som i Frankrike. Vem vet vilka andra dumheter de kan komma på?
@Sutte:
SvaraRadera"Om man insisterar på att 138:an är Ok i telekompaketet så finns det ingen som har makt att bestämma att så inte är fallet, det finns ingen överprövning. [...] Det är parlamentet som bestämmer vad parlamentet tycker, inte juristerna, och parlamentet har uttryckt att 138:an hör hemma där. Det bör bara vara att stå på sig."
Riktigt så enkelt är det inte. EG-rätten sätter upp vissa krav på vad EU får och inte får reglera. Även om Parlamentet och Rådet är överens om någonting betyder inte det att direktivet per definition är lagenligt. Om det strider mot den artikel som direktivet grundar sig på är direktivet automatiskt olagligt - hur bra det än må tänkas vara.
Paralleller kan dras till svenska RF 1:1 st 3: "Den offentliga makten utövas under lagarna."
Men tur är väl det? Vem vet hur mycket (mer) konstigheter som i annat fall skulle kunna klubbas igenom av en majoritet?
Lyckligtvis har juristerna i EP i detta fall fel i sin bedömning, så det är bara att ånga på!